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著作權的刑事規範妥當性與表現自由之衝突：從歷史、理論與憲法角度觀察

為了解決白石麻衣j的問題，作者白承宗 這樣論述：

本篇論文希望重新探討著作權本身的本質、範圍，讓著作權與表現自由之間的互動關係更加明確，並藉此重新審視目前刑事責任過度擴張而有損害表現自由之情形，讓著作權能夠與表現自由有和諧之互動關係，並能真正成為表現自由之「引擎」。 本文第一章說明研究動機、研究方法與限制，以及論文的編排；第二章對歷史源流進行探討，描繪著作權的本質及範圍，本文選擇英、法、美三國及國際公約發展進行檢討，觀察到著作權的保護標的之核心為重製相關的利益、保護理論的不同、言論審查之可能性，及著作權擴張趨勢與言論自由衝突之可能。 第三章從上位之抽象理論尋找權利範圍、互動方式解釋方法，本文介紹自然法（洛克、康德）、效益主義等理

論，最後本文採用馬傑斯（Merges）的三層理論架構，包含上層之抽象原理、中層之四項綜合判斷原理（非專有性原理、尊嚴性原理、效率性原理及比例性原理）與下層之實務操作，藉由中層平台連接抽象上層理論與下層之實務操作，同時，本文採用康德理論作為上層原理。 第四章本文對於「內部調整原理」進行檢討，在該章中本文分別說明：檢討之必要、各國作法、衝突如何處理、是否有衝突、目前的內部調整原理是否能夠妥善處理。首先，就刑法規範的檢討必要性及其機能部分，本文採「最低限度的利益衡平說」，僅在利益總量嚴重失衡時才適用刑法規範。第二，本文比較美國、日本，發現我國修法太過被動。第三，本文從憲法角度說明表現自由及著作

權的關係以明確其衝突的處理方式。第四，本文整理實務與學說見解，認為著作權與表現自由之間有衝突之情況，且越來越多。最後，本文檢討內部調整原理的運作實際情況（包含思想表達區分論、合理使用原則、存續期間、詼諧仿作等）並認為目前內部調整原理都有其界限，無法對權利人與利用人進行妥善調和，但我國可以試圖引進要件較明確的歐盟（以法國為代表）詼諧仿作制度。 第五章本文以違憲審查及修法草案檢討的方式，從「外部」進行檢討。首先，本文說明著作權仍有發生事前審查、內容規制之可能，因此有採取嚴格審查的可能。接著本文將著作權法的刑事規範分為以下五類：①重製罪與其他未添加創作性之利用行為、②改變著作內容或添加自身要素

之類型、③公開發表權、姓名表示權、④禁止不當變更權及⑤其他對表現自由限制程度較低的刑責，就①②④本文採嚴格審查、③⑤本文採寬鬆審查。 本文認為①之部分對於二次、衍生創作或利用顧慮不足、對正版品刑責失衡、對真品平行輸入的後行為顧慮不足，有違憲之虞；②④之部分直接限制了二次、衍生創作或利用之內容，應屬違憲；③⑤對於言論自由所帶來的限制較小，應屬合憲。最後，本文檢討近期修法草案（全盤修正草案、因應CPTPP修正草案），認為1.合理使用規範仍有加強之處、2.刑事部分可參照本文所提之調整方案修改。 結論上，上層原理方面，應最大化著作權的取得、保護範圍（最大化權利人的選擇範圍），但法律保護範圍

、權利範圍、與其他權利、自由衝突之處理等等，應受普遍性原則之誡命限制。實際運用方面，可綜合判斷中層原理，並運用在下層操作，例如加強與修正合理使用規範、刪除部分刑事規範及增加限制要件等等，以回復權利之調和狀態。