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阿魚的鄉思組曲

為了解決金門船票訂票的問題，作者顏國民 這樣論述：

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旅遊契約之研究

為了解決金門船票訂票的問題，作者曹庭毓 這樣論述：

第一章　緒　論第一節　研究動機及目的第二節　研究範圍及方法第二章　旅遊契約之意義與性質第一節　旅遊契約之當事人一、旅遊營業人二、旅客第二節　當事人之主給付義務一、旅遊營業人應提供旅客旅遊服務＊＊問題：旅遊契約之整體性有何實益？旅遊營業人提供之旅遊服務應具整體性，惟其有何實益，現分述如下：1.未包括「安排旅程」之整體旅遊服務　　依第五百十四條之一第二項規定，旅遊營業人所提供之整體旅遊服務若未包括「安排旅程」時，則非屬旅遊契約。　　【本文見解】對此，實有檢討之餘地，理由如下：第一，旅客之所以訂立旅遊契約，無非冀求獲得一「包辦旅遊」（組合旅遊），至於「安排旅程」應非旅客非冀求不可之給付，例如在學生

所舉辦之畢業旅行中，旅程幾乎係學生自行安排，而旅遊營業人應負責給付的是包含運送、膳宿、代辦護照、出入國境及簽證手續等整體服務，惟依第五百十四條之一規定，該類契約並非旅遊契約，此種區分方式頗令人質疑；第二，當初第五百十四條之一立法時，何以規定「安排旅程」係契約要素，立法理由全無說明，其正當性更令人質疑；第三，德國民法第651條ａ第1項及1970年布魯塞爾旅遊契約國際公約第1條第2項關於旅遊契約定義之規定，亦無要求「安排旅程」為要素。職是，若旅遊營業人提供整體旅遊服務，而旅客支付旅遊費用時，即應屬旅遊契約，從而有關不具備「安排旅程」該服務之契約，應可類推適用第五百十四條之一以下之規定。2.旅遊營業

人負有組織之義務基於旅遊給付之整體性，旅遊營業人應負有組織義務，亦即旅遊營業人應妥善安排使各項服務銜接順利，並具有其所應有之舒適性，否則其給付之履行即不能謂無瑕疵。3.整體旅遊給付之瑕疵因為旅遊給付具有整體性，所以其中一項服務有瑕疵時，可能會導致其他服務亦發生瑕疵，此時，應認整體旅遊給付均有瑕疵。抑有進者，因為整體旅遊給付均有瑕疵，則關於旅客得主張之費用減少權及損害賠償請求權，計算數額時，即應考慮之，換言之，旅客可能得主張減少全部之旅遊費用，抑或請求全部旅遊給付有瑕疵時之損害賠償。台灣台北地方法院八十八年訴字第二九四三號判決謂：「…因司機迷路致未依原訂計劃參觀景點之損害部分：行程第二天舊金山市

區觀光，因司機迷路，未及參觀卡斯楚街、金門公園、中國城等景點，已如前述，而上開景點占預定參觀景點之七分之三，此觀原告提出行前說明會資料即明，則原告本於民法第二百二十七條規定及旅遊契約第二十條約定，自得請求被告賠償損害。又團費固包含來回機票在內，而非全數支付於當地之旅遊費用，然就旅遊團而言，來回機票之價值實乃附麗於旅遊當地之行程，故就原告所受損害，殊不宜扣除來回飛機票價而為計算，是則，原告主張按每日團費四千九百元，計算本項損害為每人二千八百元（4,900元×4/7=2,800元），即無不合。…」關於本案損害賠償額度之計算，本文有兩點意見：第一，因為旅遊給付具有整體性，所以機票之價值與旅遊費用間其

實密不可分，計算損害賠償額度時，不應將該機票價值予以扣除，否則即明顯忽視旅遊給付「整體性」之特色，台灣台北地方法院之見解應予贊同；第二，關於旅程安排之部分，台灣台北地方法院顯然未考量旅遊給付「整體性」之特色，蓋已進行之行程對於旅客而言，可能毫無利益可言，例如旅客在舊金山僅到過Shopping Mall，卻未參觀卡斯楚街，易言之，不僅應考慮「量」的問題，且應注意「質」的因素。＊＊問題：非旅遊營業人者偶而舉辦之旅遊，是否屬於旅遊契約？　　依第五百十四條之一規定，旅遊營業人須以提供旅客旅遊服務為營業，若僅有意偶而地提供旅客旅遊服務，而不以之為營業者，縱令係以營利為目的，亦非民法上旅遊契約所稱之旅遊營

業人，同理，該類契約亦非民法之旅遊契約。【本文見解】提供旅客整體旅遊服務而收取旅遊費用之人，雖非旅遊營業人，該類契約亦非旅遊契約，然而，該類契約應可類推適用第五百十四條之一至第五百十四條之十二等規定，理由如下：第一，旅客之所以訂立旅遊契約，無非冀求獲得一「包辦旅遊」（組合旅遊），如此可以安心享受休閒，反之，他方當事人目的在取賺取旅遊費用，至於「營業」該問題應非雙方當事人所要求，例如在報社偶而舉辦之旅遊，應仍屬旅遊契約，惟依第五百十四條之一規定，該類契約並非旅遊契約，此種區分方式頗令人質疑；第二，提供旅客整體旅遊服務之人是否係「營業」該問題，所影響的應該是認定該人之善良管理人注意義務之程度，而非

旅遊契約之成立與否；第三，德國民法第651條ａ第1項及1970年布魯塞爾旅遊契約國際公約第1條第2項關於旅遊契約定義之規定，亦無要求「營業」為要素，我國民法第五百十四條之一何以作不同之規定，令人難以索解。職是，本文以為，若當事人一方提供整體旅遊服務，而他方支付旅遊費用時，即應屬旅遊契約，從而有關不具備「營業」之契約，應可類推適用第五百十四條之一以下之規定。　　法務部(89)法律字第018896號解釋謂：「…凡以為旅客安排旅程 (必要之服務) 及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之旅遊服務並以收取旅遊費用 (營利) 為目的之事業，始為本條所規範之旅遊營業人…」法務部該見解直接認定不具備「營業」該要件

之契約即非旅遊契約，顯未考量類推適用之可能性。　　又最高法院八十七年台上字第二六八八號判決謂：「…被上訴人為農會，非旅行業者，上訴人雖繳交住宿費四百元，惟此無非係藉被上訴人以團體名義統籌繳交予旅館業者，並非上訴人支付予被上訴人之報酬。上訴人為被上訴人所屬家政班班員，其參加此次活動深知被上訴人本身無車輛可提供交通運送，須洽由交通公司為之，依當時之事實，兩造契約之真意，應係該活動所需費用除上訴人自負住宿費外，餘由被上訴人贈與上訴人，並由上訴人委任被上訴人辦理食、住、行及行程之安排、導覽諸事宜，雙方成立者為贈與與委任之混合契約。…」最高法院之所以判決農會無須就運送之部分負債務不履行責任，其理由有二，

第一，農會非旅行業；第二，農會並非自行提供旅遊服務，而係為旅客處理接洽旅遊服務該事務，所成立者係委任契約，又因旅客未支付報酬，故為無償之委任契約，而農會既已盡到無償受任人所應盡之義務，即無須負債務不履行責任。本文以為，有關最高法院第二個理由，應予贊同，蓋依民法第九十八條之規定，探求當事人之真意，本案中旅客與農會所約定之契約並非由農會以自己責任提供旅遊服務，應屬「旅遊代辦契約」，亦即委任契約，是以農會無須就旅遊服務本身負責，僅須就其事務之處理負責。然而，關於第一個理由，實有商確之餘地，蓋旅行業可能未以自己責任提供旅遊服務，而僅代辦旅遊服務，反之，非旅遊營業人亦可能以自己責任提供旅遊服務，此時，該

契約可類推適用旅遊契約之規定，是以農會與旅客之約定究係旅遊契約或旅遊代辦契約，此與其是否為旅行業並無關係。二、旅客應支付旅遊費用＊＊問題：當事人未約定時，旅客應於何時應支付旅遊費用？　　旅遊費用之支付時期，當事人若未約定，應類推適用第五百零五條第一項後段之規定，亦即於旅遊完成時支付，惟實務上，當事人通常多會約定於旅遊開始前給付，例如國外旅遊定型化契約書範本第五條（旅遊費用）規定：「旅遊費用：甲方（旅客）應依下列約定繳付：一、簽訂本契約時，甲方應繳付新台幣　　　　　元。二、其餘款項於出發前三日或說明會時繳清。除經雙方同意並增訂其他協議事項於本契約第三十六條，乙方不得以任何名義要求增加旅遊費用。」

契約約定旅客先支付旅遊費用，自會使旅客處於不利之地位，例如：喪失同時履行抗辯權（第二百六十四條參照）；旅客被迫為原告，且依以原就被原則，若無合意管轄之約定，旅客須至旅遊營業人之營業所所在地進行訴訟；於旅遊營業人無支付能力時，亦難以獲償。　　【本文見解】旅客先支付旅遊費用雖有上述不利之情形，惟未可認已達違反誠信原則之程度，理由如下：第一，第五百零五條係任意規定，雙方當事人得就報酬之給付時期及數額等，另為約定；第二，旅客原本之所以得後付旅遊費用，目的係在擔保旅遊營業人為整體旅遊給付，然而，其實法律已提供保證金、強制責任保險及強制履約保險作為旅客債權之擔保，是以無須再強調旅遊費用之後付。發展觀光條例

第三十條規定：「經營旅行業者，應依規定繳納保證金；其金額，由中央主管機關定之。金額調整時，原已核准設立之旅行業亦適用之（第一項）。旅客對旅行業者，因旅遊糾紛所生之債權，對前項保證金有優先受償之權（第二項）。旅行業未依規定繳足保證金，經主管機關通知限期繳納，屆期仍未繳納者，廢止其旅行業執照（第三項）。」旅客對於旅遊營業人有債權時，尤其是主張損害賠償責任時，得就保證金優先受償；第三，旅遊營業人為確保有關旅遊之服務可即時獲得，常須預先支付費用予給付提供人；第四，依社會常情論，旅遊營業人於旅遊完成後收取費用，經常有相當之困難；第五，德國民法第651條k第4項規定，旅遊營業人提供之擔保具有取代旅遊費用後

付之作用，此可供我國解釋旅遊費用支付時期該問題之參考。　　然而，為減低旅客之風險，除上開保證金之制度外，應儘可符合下述條件：旅遊須確定可成行，例如無因旅客人數不足而解除契約之約款；旅客於支付旅遊費用時，應可同時取得機票及船票，以利直接對於給付提供人請求；定金外之餘款，於啟程前之短期內，旅遊營業人始得請求。　　 第三節　旅遊契約之法律性質一、各家學說及實務見解之介紹二、本文見解＊＊問題：混合契約說主張，第五百十四條之一以下規定不足時，旅遊契約應視情形類推適用不同契約之規定。該說法是否妥當？　　本文以為，旅遊契約之法律性質應係承攬契約，而非混合契約，尤其是在民法「旅遊」一節之規定施行後，更應認其

係屬承攬契約，現說明主要之理由如下：第一，關於旅遊契約之法律性質，眾說紛紜，其中一因素係對於契約標的認識之不同，有認給付期待權之買賣、締約機會之買賣、旅程規劃之勞務、旅程規劃事務之處理、旅遊服務之媒介、旅遊權利之移轉及旅遊服務之仲介等，職是，為解決旅遊契約法律性質該問題，應由契約之標的加以著手。經查旅客之所以訂立旅遊契約，其目的無非在於藉由旅遊營業人整體旅遊服務之提供，進而享受休閒之樂趣，亦即由旅遊營業人將旅程安排、運送、膳宿及參觀節目等服務作一整體規劃，再由旅客支付旅遊費用而享受該等服務，此應為旅客、旅遊營業人及社會之共識。抑有進者，旅遊服務有瑕疵等情事時，旅客亦會直接以旅遊營業人作為尋求救

濟之對象，而非實際提供給付之運送人、旅店主人或餐館主人等，蓋旅客對渠等給付提供人可謂毫不相識，是以旅遊營業人係以自己之責任提供整體旅遊服務，給付提供人僅係其履行輔助人，而非由他人提供。簡言之，旅遊契約之標的係旅遊營業人以自己名義及責任提供旅遊服務，而旅客支付費用，從而給付期待權之買賣、締約機會之買賣、旅程規劃之勞務、旅程規劃事務之處理、旅遊服務之媒介、旅遊權利之移轉及旅遊服務之仲介等說法，認旅遊服務係由旅遊營業人以外之給付提供人所為，不僅不符合旅遊契約之標的，且不足保護旅客之權益，明顯有其不妥之處。第二，按旅遊營業人之給付，雖然包括安排旅程、請領護照、辦理簽證、安排交通工具、預定住宿餐飲、帶領

旅行參觀等服務，含有買賣、僱傭、承攬及委任等性質，惟當事人係側重旅遊營業人為旅客完成整體旅遊服務，而旅客支付旅遊費用乙節，是以承攬契約之性質可謂係旅遊契約之核心概念。抑有進者，旅遊之給付並非係各有關服務之集合而已，其各有關之服務須經組合，按預定之時序提出，易言之，旅遊契約乃係經過融合之整體給付，此等整體效果乃旅遊契約之標的，且不適於再分解還原為運送、食宿及導遊等服務分別觀察，蓋此單樣之服務對於旅客並無意義，且易使旅遊契約之要素「整體服務」受到忽略。職是，混合契約說恐有其不妥之處。第三，實務上，旅遊營業人收取之旅遊費用並非按每項旅遊服務各別計算，而係一次計酬之總費用，詳言之，旅遊營業人係就旅遊為

整體之規劃提供全部之服務，其個別服務成本之漲跌與旅客無涉，旅遊營業人既收取約定之旅遊費用，則應負責使旅客圓滿完成旅遊，是旅遊契約之法律性質應為承攬契約。第四，確定契約之法律性質，應由該契約之要素加以著手解釋，並非不分要素及常素而拆解契約之所有內容，蓋如此之解釋方法，恐怕包括典型契約之所有契約均會成為混合契約，而失去確定契約法律性質之意義，職是，混合契約說恐有其不妥之處。第五，西元一九七九年十月一日以來施行之德國民法第651條a至第651條m有關旅遊契約之規定，係將其視為「類似承攬之契約」，而在德國實務及學說上，多數見解亦咸認旅遊契約乃承攬契約。我國民法第五百十四條之一至民法第五百十四條之十二有

關旅遊契約之規定，係仿德國民法之例，置於承攬契約乙節之後，職故，應可認旅遊契約之法律性質為承攬契約。第六，依混合契約說，旅遊契約之法律關係應適用或類推適用相關契約之規定，惟法律關係發生於旅遊何部份，實際上易生爭議，蓋旅遊營業人之給付具有整體性之故，例如旅程中行李之失竊，究應歸於旅店主人之法定寄託責任，抑或運送人之通常事變損害賠償責任，恐會造成困擾。第三章　旅遊營業人之義務及責任第一節　交付旅遊文件之義務一、不要式行為＊＊問題：依第五百十四條之二規定，旅遊文件僅係保全證據之方法，而非契約成立要件，然而，發展觀光條例第二十九條、旅行業管理規則第二十四條第二項及第三項、第二十五條第一項及第二項等是否

規定旅遊契約為要式行為？　　（一）契約成立要件說　　在團體觀光旅客出國旅遊契約，鑑於上開發展觀光條例及旅行業管理規則有關旅遊契約要式性之規定，其目的在明確旅遊契約之內容，以確保旅客之權益，且發行旅遊文件為旅行業之義務，自宜解為未具備上開規定之要件者，旅客得主張旅遊契約尚未成立，但旅行業者不得主張之。另有學者主張旅遊契約係要式契約，如未具備書面者，旅遊契約不成立。（二）證據保全方法說　　若將旅遊契約解為要式行為，非經訂立書面契約不能成立，則設有某旅客與旅行業者未訂立書面契約而事實上已隨團出國觀光，豈非無法律上之原因而受利益？其因此而衍生之問題，反而更為複雜。（三）實務見解台灣高等法院八十七年度上

字第三六0號民事判決、台灣台北地方法院八十七年度訴字第二二八八號民事判決均主張旅遊契約為不要式行為，惟未說明理由。（四）本文見解本文以為，不論是民法第五百十四條之二、發展觀光條例第二十九條、旅行業管理規則第二十四條第二項、第三項、第二十五條第一項或第二項，均非規定旅遊契約係要式行為，亦即旅遊文件僅為證據保全方法而已：第一，在契約成立要件說中，有學者主張，當旅遊契約不具備書面時，旅客得主張旅遊契約尚未成立，但旅行業者不得主張之，該說似無法律依據，且明顯違反第七十三條之規定，有逾越解釋論之嫌；第二，發展觀光條例第五十五條第二項第一款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰：一、旅

行業違反第二十九條第一項規定，未與旅客訂定書面契約。…」由此可知，上開發展觀光條例及旅行業管理規則等規定應僅是出於行政管理之立法目的，以行政罰制裁即可達該目的，並無須否定私法上之效力；第三，民國九十年十月三十一日修正前，發展觀光條例第二十四條第二項原係規定：「前項旅遊文件經旅客同意簽章後，其契約成立。」修正後，發展觀光條例第二十九條第一項規定：「旅行業辦理團體旅遊或個別旅客旅遊時，應與旅客訂定書面契約。」兩相對照下，可以發現修法時刻意刪除「契約成立」之字眼，由此可知，立法者無意將旅遊契約制定為要式行為；第四，德國民法第651條ａ第3項及1970年布魯塞爾旅遊契約國際公約第7條等規定，明文旅遊文

件並非契約成立要件，可供我國解釋之參考。　 二、旅遊廣告第二節　附隨義務一、旅遊營業人對於旅客發生事故之協助義務及處理義務二、旅遊營業人對於旅客所購物品之協助義務及處理義務三、其他附隨義務─資訊公開義務＊＊問題：關於旅遊營業人之資訊公開義務，我國規定有無不妥之處？　　旅行業管理規則第三十六條第一項前段規定：「綜合、甲種旅行業經營旅客出國觀光團體旅遊業務，於團體成行前，應舉辦說明會，向旅客作必要之狀況說明。」由此可知，旅遊開始前，旅遊營業人應對旅客提供旅遊所必要之資訊並說明之，例如預防針之注射、檢疫規定、出入國境通關規定、當地風俗習慣、治安狀況、特殊法令、氣候、語言及貨幣之介紹等，必要時應為詳細

之解說，使旅客得事先準備得當，圓滿完成旅遊活動。此即旅遊營業人之資訊公開義務，亦屬附隨義務。關於旅遊營業人之資訊公開義務，其實不限於旅行業管理規則第三十六條第一項前段之規定。在德國法上，基於誠實信用原則，資訊公開義務大致上可分為三類：第一，旅遊廣告不得有引人錯誤之訊息；第二，訂定契約前，旅遊營業人應據實說明有關旅遊之重要事項；第三，訂定契約後旅遊營業人應交付證明文件，並應說明有關旅遊之重要資訊。關於第一點，我國消費者保護法第二十二條已有明文規定；關於第二點，則得以民法第九十二條及第二百四十五條之一作為依據；至於第三點之證明文件交付義務，我國民法第五百十四條之二亦已有明文規定，而旅遊重要資訊之說

明亦有旅行業管理規則第三十六條第一項前段之依據。由此可知，我國法律對於旅遊營業人之資訊公開義務之規範可謂良善，惟就體系而言，仍屬凌亂。對此，應可參考德國之立法例（InfVO, Verordnung ueber die Informationspflichten von Reiseveranstaltern），另外制定較有體系之法規命令，以供旅遊營業人遵循。第三節　瑕疵擔保責任一、我國民法第五百十四條之六及民法第五百十四條之七＊＊問題：若旅客訂定期限請求改善瑕疵，而旅遊營業人不為改善時，旅客可否自行改善，再請求償還改善所必要之費用？肯定說：民法旅遊章節雖未設有規定，但是應可類推適用民法第四百九十

三條第二項之規定。否定說：旅客對於旅遊服務之瑕疵，實際上並無改善之能力，似不宜類推適用第四百九十三條第二項之規定。若旅客各行其事，則倘稍有逾越其必要改善之範圍，斯為新糾紛發生之原因，自難冒予採用。【本文見解】本文以為，應採肯定說為是：第一，旅遊契約之法律性質為承攬契約，是以應可類推適用第四百九十三條第二項之規定；第二，否定說認旅客無改善能力，故不應允許其改善，然而，實際上旅客並非全無改善能力，例如旅遊營業人提供之餐廳衛生不佳，旅客決定自行外食；第三，否定說另認旅客自行改善易引起糾紛，故不宜許可之，然以該理由否定旅客權利之維護，價值判斷上顯屬可議，況旅客不自行改善，而主張減少費用、損害賠償或終止

契約，亦會引起糾紛；第四，德國民法第651條c第3項前項規定，可資參照。＊＊問題：旅客請求改善，如改善費用所需過鉅者，旅遊營業人可否拒絕改善，又此時旅客可否自行改善，而請求償還改善所必要之費用？肯定說：我國民法未設明文規定，解釋上可類推適用民法第四百九十三條第三項規定。否定說：此係德國民法第651條c第2項之規定，此規定既為我國民法所不採，自不宜以類推適用之方式加以引用。　　【本文見解】本文以為，應採肯定說為是：第一，旅遊契約之法律性質為承攬契約，應可類推適用民法第四百九十三條第三項之規定，避免造成經濟上之利益與成本失衡；第二，德國民法第651條c第2項規定：「旅遊如不具備前項之性質時，旅客得

請求改善之，如因改善而須支出過鉅之費用，旅遊營業人得拒絕改善。」否定說認我國未採類似之規定，故不宜類推適用第四百九十三條第三項，然而，在立法過程中，立法者並無刻意省略之意，反而是未詳細討論之，職故，立法者應是疏漏，而非刻意省略，是以應參考德國民法第651條c第2項之規定，類推適用第四百九十三條第三項之規定。＊＊問題：旅遊服務有整體性，若其中有部分服務發生給付不能時，係屬瑕疵抑或不能？甲說：在部分給付不能之情形，得同時發生瑕疵擔保責任與給付不能責任之法律效果，旅客得選擇一部分給付不能或瑕疵擔保責任行使權利。　　乙說：若僅是給付嗣後一部不能，則其與旅遊瑕疵之規定有重疊難以區分之處，此時除了適用第二

百二十五條及第二百二十六條第二項之規定外，關於旅遊瑕疵而終止契約之部分規定應可類推適用，即旅遊業者有義務將旅客送回原出發地並負擔因此增加之費用，即使就旅遊無法繼續進行無可歸責於業者亦然。須注意者，上述情況係指旅遊整個停頓或提前中斷，若僅個別的給付在整個行程中或僅暫時的無法提出，旅遊瑕疵擔保責任之規定或約定應優先於給付一部不能之規定適用。　　丙說：就整體來觀察，其部分給付之質之不良，或量之不足，如影響到全體旅程，就全體旅程而言，應屬瑕疵，因此給付一部之障礙，不問其為不能、遲延或不完全給付所致者，對全體行程如有影響，即屬整個旅程之瑕疵。　　【本文見解】如果旅遊給付發生全部給付不能或全部給付遲延時，

則應適用債務不履行之規定，蓋此時旅遊營業人未為旅遊給付，則難謂給付有瑕疵也，合先敘明。而旅遊給付如果發生部分給付不能、部分給付遲延或不完全給付時，則應優先適用第五百十四條之六及第五百十四條之七等規定，理由如下：第一，旅遊給付具有整體性，是以旅遊給付發生部分給付不能或部分給付遲延時，應由整體旅遊給付觀察，而不應再分解為個別之旅遊服務；第二，第五百十四條之六及第五百十四條之七係債編各論針對旅遊契約所為之特別規定，如仍可適用債編總論有關債務不履行之規定，則可能會架空旅遊契約瑕疵擔保責任之體系，例如瑕疵擔保責任為無過失責任、旅客負有請求改善之間接義務、旅遊契約之終止應符合「有難於達預期目的之情形」該要

件、旅遊營業人有送旅客回原出發地之義務等等，均為債務不履行責任體系所無之規定。然而，應補充說明的是，債務不履行責任規定僅是在第五百十四條之六及第五百十四條之七有特別規定時，始不適用，至於第五百十四條之六及第五百十四條之七無特別規定時，則應仍有適用之餘地，例如第二百二十五條第二項及第二百三十一條第二項等規定，旅客仍得主張之。二、德國民法第651條c至第651條f第1項之比較第四節　旅遊時間浪費之損害賠償責任第五節　消費者保護法之服務提供人責任第六節　旅遊內容變更之相關問題一、旅遊營業人之變更權 二、旅客之終止權三、德國民法第651條J之比較第七節　履行輔助人之相關問題一、旅遊營業人所指

定隨團服務之人二、旅遊營業人於旅遊地所委託之旅遊營業人三、併團＊＊問題：併團時，旅遊營業人依消費者保護法應負何種責任？　　台灣高等法院八十七年度上字第一三五號判決謂：「…復查本件旅遊服務，被上訴人乃經由與上訴人京東旅行社簽約，而參加上訴人開屏旅行社所舉辦之旅行團，是上訴人京東旅行社應係居於經銷商之地位，而銷售上訴人開屏旅行社前揭旅遊行程之服務，而此一旅遊服務之實際提供者，乃上訴人開屏旅行社，其應負企業經營者之責任，亦屬當然。上訴人開屏旅行社為系爭消費關係之企業經營者，上訴人京東旅行社居於經銷商之地位，亦未舉證以明其對於損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，是依首揭消費者

保護法之規定，上訴人即應就被上訴人因本事件所造成之傷害，負連帶損害賠償責任。上訴人開屏旅行社所辯：就消費者保護法之立法經過及目的、就政府主管機關、就審查委員會而言，應認旅遊服務不屬消費者保護去所稱之服務云云，尚不足取。…」　　【本文見解】旅遊契約之法律關係可能有消費者保護法之適用，惟上開判決認原來之旅遊營業人僅是經銷旅遊服務，是依消費者保護法第八條第一項規定，負推定過失責任，而與實際提供旅遊服務之旅遊營業人依第七條規定之無過失責任有所不同，對此，似仍有商榷之餘地，蓋旅客與原來之旅遊營業人訂定契約時，雙方之真意可能係由該旅遊營業人負提供旅遊給付之責任，僅係為求成本之降低，故採用併團之方式而已，亦

即該原來之旅遊營業人仍係以自己責任提供旅遊服務之企業經營者，然而法院竟未探求當事人真意，即擅自認併團之原來旅遊營業人僅為經銷之企業經營者，此恐非保護旅客權益之道。四、轉讓＊＊問題：旅遊營業人轉讓旅遊契約，若未經旅客同意時，法律效果如何？　　旅遊契約之轉讓若未經旅客同意時，對於旅客並不發生效力，亦即旅遊營業人之主體並未變更。旅客若不知轉讓乙事，亦無從可得而知，故誤以為受讓之旅遊營業人為旅遊營業人之代理人或使用人，而隨同出團時，此時，應適用或類推適用民法第一百六十九條之規定，旅客得主張旅遊營業人應負授權人責任，亦即受讓之旅遊營業人之旅遊給付有瑕疵時，旅遊營業人應負瑕疵擔保責任，又受讓之旅遊營業人有

故意或過失時，依第二百二十四條之規定，旅遊營業人亦應負同一責任，蓋旅遊營業人既未告知轉讓乙事，又任由受讓之旅遊營業人帶團出遊，此行為與「由自己之行為表示以代理權授與他人」並無相異，況且，如此亦可避免旅客所接受之服務因無法律上原因而發生不當得利，以維護旅客之權益。　　最高法院八十五年台上字第一七八七號民事判決曾謂：「…上訴人未經被上訴人同意，將該旅行業務轉讓予聯歐旅行社，則聯歐旅行社所為，僅立於輔助上訴人履行債務之地位，契約當事人仍係上訴人。…上訴人之契約履行使用人聯歐旅行社於收取團費後，未交付大陸接待之旅行社，且經大陸業者表示不予接待時，仍未及時交付團費，致旅客因未獲接待而自力救濟返台，損及旅

客權益…被上訴人所參加者，係上訴人承辦之「大陸昆明、成都、長江三峽、黃山十五日遊」旅行團，昆明一站，係旅程之始，被上訴人甫到達昆明，即遭棄團，幾與完全未享受旅遊同。上訴人對於被上訴人到達昆明時，即遭棄團，不得已自費返回台灣之事實，亦不爭執。則上訴人未依其提供之行程，完成全部之給付，堪以認定。上訴人所為旅遊之一部給付（即安排被上訴人由台北搭機至香港，再轉抵昆明），對於被上訴人並無實益，從而，上訴人就契約義務之履行，乃屬因可歸責於上訴人之事由，致完全給付不能，被上訴人依據民法第二百二十六條第一項規定，請求上訴人為債務不履行之損害賠償，即賠償各團員相當於團費之金額六萬八千五百元及自八十四年一月二十七

日起算之法定遲延利息，洵屬正當。…」對於上開判決，應說明者有兩點：第一，旅遊營業人轉讓旅遊契約，未經旅客同意，對於旅客不發生效力，惟此時可類推適用第一百六十九條，而認受讓之旅遊營業人為旅遊營業人之履行輔助人，上開判決雖未說明理由，惟結論與本文相同；第二，旅客之前雖有接受運送之服務，惟基於旅遊契約之整體性，該運送服務顯然無利益可言，從而應認全部給付不能，依第二百二十六條第二項規定，旅客得請求全部不履行之損害賠償，上開判決雖未詳細說明理由，惟結論相同。五、獨立之給付提供人＊＊問題：若實際提供服務之第三人為獨立之給付提供人，則其是否為旅遊營業人之履行輔助人？肯定說：個別給付之承受者，例如航空公司或飯

店，並非旅遊契約之當事人，而只是旅遊營業人之履行輔助人（民法第二百二十四條），惟通常旅遊業者對之並無指揮監督之權。否定說：如自強號列車與貨車相撞致旅客受害、於湍流泛舟而翻船遭遇意外、航空機撞機而傷亡、住宿旅館遭遇火災而不及逃逸之情形等，該等實際提供服務之第三人並非旅遊營業人之履行輔助人，旅客不得主張民法第二百二十四條請求債務不履行之損害賠償。【本文見解】應採肯定說為是：第一，就文義解釋而言，所謂「履行輔助人」，係指基於債務人之意思，事實上由債務人使用而輔助履行債務之人，由此可知，旅遊營業人以其意思使用獨立之給付提供人而輔助履行債務，則獨立之給付提供人為旅遊營業人之履行輔助人；第二，就目的解釋而

言，第二百二十四條規定之立法目的在於債務人利用履行輔助人擴張其利益，是以對於伴隨而來之風險，亦應承擔之，由此可知，獨立之給付提供人為旅遊營業人帶來利益，從而伴隨而來之風險亦應旅遊營業人承擔；第三，就比較法而言，德國民法第651條h第1項第2款規定，原則上旅遊營業人應就獨立給付提供人之故意或過失負同一責任，僅於有契約約定之情形下，旅遊營業人就旅客非身體之損害得減輕責任，惟不得免除之。然而，對於該獨立之給付提供人，旅遊營業人通常並無影響力，例如航空公司、捷運公司及遊樂設施主人等，此在國營航空或鐵路事業尤為明顯。在該等履行輔助人有過失，而旅遊營業人選任或監督上無過失時，若課予旅遊營業人相同之責任，似

乎過苛，職是，實務上，若旅遊營業人與旅客就獨立給付提供人給付所引起之責任約定減輕，參考第二百二十四條但書及上開德國法規定，原則上應得肯認其效力，當然減輕之範圍是否適當、減輕之程度是否合理、該履行輔助人是否係獨立之給付提供人、旅遊營業人本身有無選任之過失等問題，法院皆應慎重判斷之。　　另外，應注意的是，雖然就獨立給付提供人給付所引起之責任，旅遊營業人得與旅客約定減輕，惟參照上開德國之規定，應不得約定免除，蓋獨立給付提供人畢竟是旅遊營業人之履行輔助人，旅遊營業人應承擔伴隨而來之風險，若將全部風險轉嫁於旅客身上，顯未符誠信原則。國外旅遊定型化契約書範本第三十三條 （責任歸屬及協辦）規定：「旅遊期間，

因不可歸責於乙方（旅遊營業人）之事由，致甲方（旅客）搭乘飛機、輪船、火車、捷運、纜車等大眾運輸工具所受損害者，應由各該提供服務之業者直接對甲方負責。但乙方應盡善良管理人之注意，協助甲方處理。」（國內旅遊定型化契約書範本第二十四條，亦同）對此，法院應依消費者保護法第十二條第二項第一款及第二款規定，認該條款令旅客負擔非其所能控制之風險（消費者保護法施行細則第十四條第二款規定參照），違反平等互惠原則，且與所排除不予適用之民法第二百二十四條任意規定之立法意旨顯相違背，故應宣告無效。六、居間條款第四章　旅客之義務及責任第一節　協力義務＊＊問題：國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項（壹）（七）規定：「旅

客應於民國　　年　　月　　日　　時　　分在　　準時集合出發，旅客未準時到約定地點集合致未能出發，亦未能中途加入旅遊者，視為旅客解除契約，旅行業得向旅客請求損害賠償。」國外旅遊定型化契約書範本第四條（集合及出發時地）規定：「甲方（旅客）應於民國　　年　　月　　日　　時　　分於　　準時集合出發。甲方未準時到約定地點集合致未能出發，亦未能中途加入旅遊者，視為甲方解除契約，乙方（旅遊營業人）得依第二十七條之規定，行使損害賠償請求權。」（國內旅遊定型化契約應記載及不得記載事項（壹）（七）及國內旅遊定型化契約書範本第四條，亦同）上開條款是否符合誠信原則？　　關於上開條款，有學者以為，應區分成下列兩種情形分

別論斷：第一，旅客未準時參加旅遊，如係受領遲延，致旅遊營業人不能依約定之旅程提供服務時，旅遊營業人原得依民法第二百六十七條規定請求旅客為對待給付。於此情形，依上開條款約定，視為旅客解除契約，無異於附解除條件，並依本契約第二十七條規定課旅客賠償全部旅遊費用之義務，其結果與適用民法第二百六十七條規定同，故尚稱公平。第二，若旅客不能於約定時間參加旅遊，如係因死亡之故，則旅遊營業人之不能提供給付則屬給付不能，且為不可歸責於雙方當事人之事由所致，依民法第二百六十六條第一項規定，旅客之繼承人免為對待給付之義務；若旅客不能參加旅遊係因罹病或遭綁架，為其不可避之事由所致者，旅遊營業人之不能提供旅遊服務，是否因

旅客之受領遲延致給付不能，學說上尚無定論，此項爭執有待民事法院之判斷。倘係不可歸責於旅客之事由致旅遊營業人給付不能，則旅客不負對待給付之義務，惟依上開條款約定，旅遊營業人得對之行使損害賠償請求權，無異於排除民法第二百六十六條第一項規定之適用。以定型化契約而為如此之約定，對於旅客顯失公平，應歸於無效。　　【本文見解】旅客若未準時集合，應多認係可歸責於旅客之事由致給付不能，依第二百二十五條第一項及第二百六十七條等規定，旅遊營業人免為旅遊給付之義務，且仍得請求旅遊費用，然而，旅客若於旅遊中發生罹病或被綁架等情事，此時，依第五百十四條之十，旅遊營業人有為必要協助及處理之義務，換言之，該等不可避免之事由

不宜認係旅客之領域責任，旅遊營業人亦應承擔風險，而應認係不可歸責於旅客及旅遊營業人事由致給付不能之情形，從而依第二百二十五條第一項規定，旅遊營業人免為旅遊給付之義務，且依第二百六十六條第一項規定，旅客亦免為給付旅遊費用之義務，倘係一部給付不能，則按其比例減少旅遊費用。上開條款未考量旅客有無可歸責事由之情形，似有檢討之必要。第二節　旅客變更之相關問題＊＊旅客變更權行使之法律性質為何？　　（一）利益第三人契約說　　劉春堂先生主張變更權性質上為形成權，行使變更權後，第三人之地位有如民法第二百六十九條所規定第三人利益契約中之第三人，其僅為實際參加旅遊之旅客，並未因而取代旅客成為旅遊契約之當事人。許惠祐

先生則認為，因德國民法第651條b規定：「…旅客得以第三人替代自己參加旅遊…」，可知該參加旅遊之第三人僅屬實際參加旅遊之人，且變更權之行使無需旅遊營業人之同意，因此債權讓與說或契約承擔說均非可採。　　　　　　　（二）債權讓與說　　林誠二先生主張變更權之行使性質上為債權讓與，會發生債之主體的更改，其所持理由在於變更權必須限於締約後、旅遊開始前，始得為之，故其權利義務關係尚未複雜化，復依本條第二項所規定請求權人之文義以觀，旅遊契約應存在於第三人與旅遊營業人之間。　　（三）契約承擔說　　吳啟賓先生、孫森焱先生及邱聰智先生認為，從民法第五百十四條之四的文義作解釋，主張我國民法既規定「旅客得變更由第三人

參加旅遊」，且「第三人依前項規定為旅客，如因而增加費用，旅遊營業人得請求其給付」，主體為第三人，則「其」當指參加旅遊之第三人，該第三人已因契約之變更而成為契約之當事人。　　（四）視當事人約定之內容說　　郭麗珍女士認為應視雙方約定之內容而定，第三人是否成為契約當事人則應依契約約定內容而定，若僅為受益人，則契約當事人並未改變，原旅客有支付因該第三人參加而增加費用之義務；若第三人因旅客變更而成為契約當事人者，依第五百十四條之四第二項規定，如因而增加費用，旅遊營業人得請求該第三人給付。　　【本文見解】對於第五百十四條之四旅客變更權之行使，其性質應為債權讓與及併存債務承擔，亦即學說所謂之「契約加入」：第

一，關於第三人利益契約說，其主張變更後之旅客為受益人，得享有原旅客之權利，惟依第五百十四條之四第二項規定，變更後之旅客應負擔因變更所增加之費用，此與受益人無須承擔契約義務該點似有違背。又其主張債權讓與及契約承擔應由當事人約定，而旅客變更權之行使係單方之意思表示，是以應採第三人利益契約說，但是第三人利益契約仍需當事人約定（第二百六十九條參照），與債權讓及契約承擔並無相異，況債權讓與與契約承擔亦可能發生在當事人無約定之情形，如第七百四十九條及第四百二十五條等，是可知該理由似有可議。其又主張參考德國民法第651條b之規定，故應採第三人利益契約說，惟該規定已經修正，是該理由恐難成立。另外，關於第三人利

益契約說，會引起一爭執，即變更後之旅客該受益人是否得終止旅遊契約，對此問題，該說本身並未有定論，正反二見解皆有，是若採第三人利益契約說，恐會引起更多之爭論；第二，關於債權讓與說，其主張變更權之行使須在旅遊開始前，法律關係尚未複雜時，惟該理由如何可推論出債權讓與說，似有商榷之餘地，又如係債權讓與，何以依第五百十四條之四第二項規定，變更後之旅客該受讓人須負擔因變更所增加之費用，是可知債權讓與說似不可採；第三，至於視當事人約定之內容說，對此，當事人另有約定時，當然應依其約定，惟當事人未約定時，仍須依第五百十四條之四處理，是以首要問題還是應確定變更權行使之法律性質，惟該說僅提及依第五百十四條之四規定，

變更後之旅客會成為契約當事人，至於詳細內容係債權讓與或契約承擔，則未有進一步之交代；第四，關於契約承擔說，本文原則上贊同之，蓋依第五百十四條之四第一項，變更後之旅客得參加旅遊，亦即變更後之旅客取得旅遊契約之債權，而原來之旅客即應退出旅遊，喪失債權，又依第五百十四條之四第二項，變更後之旅客應承擔因變更所增加之費用，亦即應承擔旅遊契約所生之債務，是以原則上應屬債權讓與結合債務承擔之契約承擔。然而，需進一步考慮的是，原來之旅客就旅遊契約之債務是否因此免責。本文以為，旅客之變更雖係為旅客之利益，但也不應因此而犧牲旅遊營業人之利益，是以為維護旅遊營業人之利益，應解為原旅客並不因變更權之行使而免除旅遊契約

之債務，仍應對旅遊營業人負擔債務，且如此之看法亦不違反法條文義及立法理由。另外，德國民法第651條b規定：「旅遊開始前，旅客得以第三人代替自己取得旅遊契約之權利及承擔旅遊契約之義務。但第三人不符合旅遊所必要之特別要件，或其參加係違反法律規定或行政命令者，旅遊營業人得拒絕之（第1項）。旅遊營業人得向旅客及第三人請求原約定之旅遊費用及因行使代替權所增加之額外費用（第2項）。」上開規定除了維護旅客之利益而賦予變更權外，更得兼顧旅遊營業人之利益，可為我國民法第五百十四條之四解釋之參考。職故，依第五百十四條之四規定行使變更權之法律效果，係旅遊契約之債權由變更後之旅客取得，而旅遊契約之債務應由原來之旅客及

變更後之旅客共同承擔，亦即其法律性質為債權讓與結合併存債務承擔之契約加入。　　因變更權行使之法律性質為債權讓與結合併存債務承擔之契約加入，是以旅客行使變更權後，因變更而增加之費用，原來之旅客亦須承擔，而原約定之旅遊費用未支付時，原來之旅客及變更後之旅客皆應承擔。第三節　旅客任意終止契約之相關問題一、我國民法第五百十四條之九二、德國民法第651條ｉ及1970年布魯塞爾旅遊契約國際公約第9條之比較第五章　旅遊契約之終止及解除第一節　旅遊契約之終止一、旅客及旅遊營業人之法定終止權二、旅遊契約終止之法律效果第二節　旅遊契約之解除一、旅客及旅遊營業人之法定解除權二、旅遊契約解除之法律效果第六章　旅遊契約

之其他相關問題第一節　強行規定或任意規定第二節　債編施行法第二十九條第三節　遊學契約第七章　旅遊定型化契約與司法控制＊＊問題：旅遊營業人所使用之定型化契約，若經過交通部觀光局之核准，亦或直接使用交通部觀光局依法律授權製作之契約書，而視同核准，此時，是否有消費者保護法有關定型化契約規定之適用，法官得否據為審判？　　台灣高等法院七十九年上更（一）字第一六號判決曾謂：「…被上訴人再辯稱：旅遊要約暨報價單係被上訴人單方所立，為附合契約，其條文若有爭議，應為有利於旅客之解釋，若有違誠信原則，更應解釋為無拘束力始為恰當，故上訴人不得依旅遊要約報價單責任問題欄第二條之約定主張免責。然查旅遊要約暨報價單係依據

修正前交通部發布之旅行業管理規則第二十七條及第二十八條之規定所製作，故旅遊要約暨報價單，與純由契約當事人之一方片面所立之附合契約，截然不同，故不能與一般之附合契約同視。…」然而，就旅客言，其與旅遊營業人訂立旅遊契約，雖經交通部觀光局核准，甚至直接以交通部觀光局訂定之條款為內容，惟仍屬旅遊營業人「單方預先擬定之契約條款」（消費者保護法第二條第七款參照），其內容倘有違反誠信原則而對旅客顯失公平之情事，對旅客該消費者權益當不能不顧及。因此，當事人對之如有爭執，仍應由司法機關審理，為該條款有效與否之判斷。又交通部觀光局之核准，應僅具監督上之意義，係屬政府機關與定型化契約條款使用者間行政法之關係，而約款

使用人與相對人間，因該約款所生者乃私法上之契約關係，而對私法上契約關係，其最後決定者，當屬司法機關之法院，故法官就業經交通部觀光局核准之定型化契約條款，仍得認定有消費者保護法第十二條所定之情形，而宣告其無效。另外，發展觀光條例第二十九條及第五十五條第二項第一款等規定並非僅出於行政管理之目的，另有保護旅客權益之作用，是以旅客與旅遊營業人訂立契約後，發覺有條款違反誠信原則而顯失公平之情事，應非交通部觀光局訂定旅遊文件格式及其必須記載事項之意旨，關此私法上之契約關係，發生是否有消費者保護法有關定型化契約規定之爭議時，民事法院應仍得審判之，其為最後決定者。抑有進者，依憲法第八十條規定，法官應依據法律獨

立審判，不受任何干涉；且依大法官會議第二一六號解釋，各機關依其執掌就法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受拘束。職故，就交通部觀光局核准之定型化契約內容，甚至直接以交通部觀光局訂定之條款為內容者，仍應受消費者保護法之拘束，法官得據為審判。第八章　結論

獵巫、叫魂與認同危機-台灣定位新論

為了解決金門船票訂票的問題，作者林滿紅 這樣論述：

　　根據金車教育基金會2007年的調查，台灣學生對於2008年3月政府將舉行的聯合國公投所涉及的台灣國際地位問題，幾乎是一無所知。這本書希望可以彌補這樣的知識落差。 　　2007年3月，聯合國秘書長潘基文說，「聯合國認為台灣各方面都是中華人民共和國不可或缺的一部分。」除非潘秘書長的說法被推翻，否則禁止美國牛肉進口的中華人民共和國將確保台灣也停止輸入美國牛肉。美國國務院於是告知聯合國: 「潘秘書長的說法，並未獲得聯合國會員國的普遍支持，其中包括美國」。這是美國對台灣法律地位保持緘默三十多年來較為具體的一次意見表示。美國方面人士認為，這是臺灣再教育國際社會臺灣法律地位的時候。這本書希望提供這方

面的教育。 　　從1976年在台大歷史研究所的碩士論文起長年有關臺灣國際經濟關係史的研究使作者瞭解：臺灣在1895年馬關條約的規定下，與中國大陸的貿易由清末的國內貿易轉為日本領台時期的國際貿易，在亞太地區經商的臺灣人在日本領台時期屬日本籍，一直到1952年中日和約的簽訂，國際才認定旅外臺灣人的國籍為中華民國籍，而這個中華民國的有效統治範圍是台澎金馬。加上國際法有關國家、條約的規範，作者確定從1952年起在台澎金馬的中華民國國家法律地位已定，而具有參與聯合國等國際組織的資格與責任。因而作者不斷提出不藍不綠、又藍又綠，而希望可以整合藍綠的臺灣新定位，而成此書。 　　1952年已經確定的國家定位，至

今臺灣本身，乃至國際社會卻一直感到混淆，臺灣本身人與人之間互貼藍綠標籤、互相猜忌、傾軋。這使作者想到在哈佛大學期間學到的西歐近古的獵巫與清朝乾隆年間的叫魂，在不明真相的背景下，社會大眾很容易遭到政治操弄。確立中華民國的有效統治範圍為台澎金馬的中日和約長年不為國人與國際社會所知，與台灣和秋海棠圖緊密相連的歷史想像建構有關，但這也與冷戰時期在台澎金馬的中華民國被反共陣營用以防堵共產勢力有所關連。社會大眾從這本書瞭解這些及其他更多更多的真相，可擺脫政治操弄。 　　本書作者透過其嚴謹的學術訓練，從歷史文獻研究法及大歷史的研究視角，重新釐清並詮釋台灣的主權地位，希望能讓身在台灣這塊土地上的所有人民，能共

同了解、認識台灣的歷史，進而不再受到政客意識型態的操弄，凝聚對國家的認同感，為大家尋找出一條真正屬於台灣自己應走的道路。 　　這是一部從解讀歷史文獻，客觀論述台灣法律地位的書。 　　台灣的法律地位是否已定？您可曾思考過這樣的命題？長期以來這個命題是否已嚴重消耗台灣的國力？台灣未來前途將何去何從？生長在這塊土地上的所有人對這個問題應該有自己的答案！本書作者將一一為您解開困惑大家已久的這個問題，引領您真切瞭解台灣未來前途的正確走向。 作者簡介　 林滿紅 (Man-houng Lin) ◆本籍：台中縣霧峰鄉人，1951年出生於彰化。◆現職：中央研究院近代史研究所研究員、國立台灣師範大學合聘教授。◆曾

任：早稻田大學亞太研究所、京都大學人文科學研究所客座教授。◆學歷：霧峰國小，台中女中初、高中，台大學、碩士，師大博士，哈佛博士。◆專攻：歷史學（台灣史、清史、東亞經濟史、政治經濟思想史）。◆著作：《茶、糖、樟腦業與臺灣之社會經濟變遷，1860-1895》（台北：聯經出版社， 1997）、《台灣海峽兩岸經濟交流史》（日文版）（東京：（日本）交流協會，1997）、《晚近史學與兩岸思維》(台北：麥田出版社，2002)、China Upside Down: Currency, Society, and Ideologies, 1808-1856 (Harvard University Asia Cen

ter, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2006) 及其他中英日韓文論文約70篇,詳見www.mh.sinica.edu.tw.◆編輯：《台灣所藏中華民國經濟檔案》（台北：中央研究院近代史研究所，1995）、 State and Economy in Republican China, A Handbook for Scholars (Harvard University Asia Center, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2001，與William Kirby等合編) 、

台北稻鄉出版社，「一八九五系列」。