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從經濟的觀點論信用加強法制─以保證、信用狀、保證保險及信用衍生商品為例

為了解決華信候補的問題，作者卓家立 這樣論述：

信用加強是個耳熟能詳的名詞，簡言之就是加強信用，然如更精確的加以描述，信用加強指當債權人面臨各種風險而辨識為信用風險時，估算信用風險發行之機率，衡量可能的損失，依其分析所採取各種降低信用風險對策之過程。因此，舉凡信用風險之辨識、評估分析、乃至處理對策，此一系列以降低信用風險為目的之措施，均包括於信用加強機制之概念內。如以信用風險之移轉為中心，探討由第三人(信用加強者)介入之外部信用加強機制，除以債權人之觀點為主軸外，並應由債務人及信用加強者之角度出發，以經濟分析之方式衡量交易中之「時間價值成本」、「流動化之邊際成本」、「調查監控之邊際成本」與「違約損失之邊際成本」，探究促成三方關係之誘因。而

「調查監控之邊際成本」與「違約損失之邊際成本」，可謂其中之關鍵。 三方關係之信用加強機制中，保證乃由債權人、債務人、保證人共同架構，我國法之保證以「從屬性」、「補充性」、「代負責任」為其核心特質；美國則由保證法整編─Restatement (Third) of the Law of Suretyship and Guaranty規範保證，並將保證區分為Surety及Guaranty；國際上則有URCG、URDG、ISP98等慣例以資適用。商業信用狀由出口商、進口商、銀行參與，並以UCP500為適用之法規，核心特質為「主義務人」、「獨立性」、「文義性」。擔保信用狀則由受益人、申請人、銀行共

同架構，除適用部分UCP500之規定外，亦可選擇適用URDG或ISP98，以「獨立性」、「文義性」與「形式上之主義務人」為核心特質。保證保險由債權人(被保險人)、債務人(要保人)、保證保險人構成，而其核心特質在於「債務人不履行債務為保險事故」、「保證保險關係與基礎關係分離」、「填補損害」。信用違約交換則由信用保護買方、參考實體、信用保護賣方參與，惟參考實體與信用保護賣方並無任何關連，且具有可交易性，故「兩方關係」及「標準化」為其核心特質。 此些核心特質雖個別架構了各種信用加強機制，然其所反映的法律規範，卻存在某程度的關連，如以債權人為請求，到信用加強者為付款，最後回歸信用加強者之求償此信

用加強機制運作的流程為基礎，即可歸納出信用加強機制的三個面向：「債權人請求對象之適格」、「信用加強者履約之條件」、「信用加強者求償之可能性」。而此三個面向一方面可用以檢視所有信用加強機制，比較各機制制度上的優劣，使市場參與者依其重視之面向，選擇其具有優勢之信用加強機制，例如我國法之保證無論在何種面向，皆有利於信用加強者而不利於債權人或債務人；另一方面亦有助於釐清「主債務人」之概念，並使「拋棄先訴抗辯之保證」、「連帶保證」與「連帶債務」、「不真正連帶債務」間之困擾，獲得合理的解決。 雖各信用加強機制皆有其核心特質，看似壁壘分明，然而，無論在法律制度的配套上、法律實務的解釋上、市場參與者的對

策上，皆使各信用加強機制間的界線不再涇渭分明。如於「債權人請求對象之適格」，藉由先訴抗辯之拋棄及連帶保證，保證往信用狀趨近；於「信用加強者之抗辯強度」，美國法允許抗辯之放棄，而我國藉由實務對銀行保證的肯認，亦使保證往信用狀靠攏，而詐欺之認定或可撤銷之信用狀，相對的亦使信用狀往保證趨近；於「權利證明之要求度」，美國法允許交互訴訟程序，而我國可藉由課與通知義務及單據的要求，使信用狀往保證趨近，而銀行保證及公證法逕受強制執行之運用，相對的亦使保證往信用狀靠攏。於是，各信用加強機制間之藩籬，似非牢不可破。 因此，在制度設計上之分際產生模糊之情況下，重新以市場參與者之需求，檢視法規範之妥當性，如民

法第739條之1的規定，並審慎思考法規範區隔各信用加強機制之必要性，將焦點回歸市場機制運作下各信用加強機制之優劣，如費用、應為信用加強之範圍、應提擔保品之成數、信用加強者監督之效能、信用加強之期間、信用替代之效果，以商業實務之思維，經濟的觀點出發，相信始符合市場參與者真正的期待。